Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam và hội nhập kinh tế quốc tế

PGS.TS. NGUYÊN NHƯ PHÁT

TS. PHAN THẢO NGUYÊN

NHA XUAT BAN Bưu ĐIÊN

PHAP LUẠI

THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ VIỆT NAM

VÀ HỘI NHẬP KINH TẾ QUÔC TẾ « a

PGS.TS. NGUYỄN NHƯ PHÁT

TS. PHAN THÀO NGUYÊN

NHÀ XUẤT BẢN BƯU ĐIỆNm

Hà Nội, tháng 10 - 2006

Mã số: KK 14 HM 06

LỜINÓIĐẦU

Tỉìưc/ĩìg mại dịch vụ (TMDV) có vai trồ quan trọng trong dời

sống kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia và đang ngày càng tỏ rỗ lỉĩi

thế, thu hút sự quan tâm của Tổ chức Thương mại thế giới (World

Trade Organization - W TO ) cũng như của các nước trong đó có Việt

Nam. TMDV ỉcì ỈĨÌIÌI vực rộng lán có ỉiêìì quan đến mọi mặt, mọi lĩnh

vực sản xuất, kinh doanh tác động đến tất cả các lĩnh vực của dời

sông xã hội. Ngày ỉ 5/4/ỉ 994, “Hiệp định chung vé Thương mại Dịch

vụ - GATS’’ ra đời dã dặt nền móng và khuôn khổphcíp lý quốc tê

đồng bộ đầu tiên cho TMDV, trực tiếp tác động chi phối đến tất cả

các hiệp định song phươnq và da phương trên thế giới, buộc cúc nước

thành viên phải tuân thủ.

Đôi với Việt Nam thực tế những năm qua cho thấy, khu vực dịch

vụ đã đóng góp tích cực vào tăng trưởng kinh tế và tạo ra nhiều công

ăn việc làm mới. Năm 2003, khu vực dịch vụ dã đóng góp tới ỉ lơn

40% GDP với mức tăng trưởng ngày càng cao. Hệ thống luật pháp

kinh tế đang dần được phát triển và hoàn thiện theo kinh tế thị trường

cũng như đáp ỉùìg các chuẩn mực quốc tế. Việc coi dịch vụ ỉà một

dạng hàng hoá dân đến pháp luật điểu chỉnh TMDV thiêií thống nhất,

thường tập trung vào tìCỉỉg lĩnh vực cụ thể nêu trong Bộ luật Dân sự,

Luật Thươìĩg mại, các văn bản luật chuyên ngành như Luật Hàng hả7,

Luật Bảo hiểm... Việc xây diCỉĩg dược khung pháp lý thống nhất vê

TMDV phù ỈIỢỊ? không những góp phần íạo lập hành lang pháp ỉỷ để

thúc đẩy sự phát triển của TMDV, mà còn góp phần đẩy nhanh quá

trình hội nhập kinh tế quốc tê của Việt Nam. Để góp phẩn vào việc

xây dipĩg cơ sở Ịý luận và thực tiễn cho việc xây diũiẹ, hoàn thiện

khuôn khổ pháp luật điều chỉnh hoạt động TMDV, đáp íữig nhu cầu

hội nhập kinh tế quốc tế ở ìỉước ta nói cìuing và ngành Biũỉ chính.

Viển thông, Công nghệ thông tin nói riêng; Nhà xuất bản BiCii điện

xuất bản cuốn sách “Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam và hội

nhập kinh tê quốc tẻ”, do PGS.TS. Nguyễn Như Phái và TS. Phan

Thảo Nguyên biên soạn. Nội dung cuốn sách gồm 03 chương vủ phân

phụ lục, sể để cập đến nlỉữnq kiến thức cơ bản nhất vé hoàn thiện

pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam trong bối cảnh hội nhập và

toàn cầu hóa vé kinh tế, bao gồm: Nỉìũlĩg vấn dề lý luận vê thương

mại dịch vụ và pháp luật thương mại dịch vụ; Thực trạng pháp luật

thươỉig mại dịch vụ ở Việt Nam; Hoàn thiện pháp Ịuậí thương mại

dịch vụ ở Việt Nam đáp íniq yêu cấn hội nhập kinh í ế quốc tế.

Hy vọng, cuốn sách sẽ lủ tái ìiệu tham khảo ỉìữii ích dối với các

cán bộ lãnh dạo, các nhà quản lý, cúc doanh nghiệp, các nhà hoạch

định chính sách về thươĩĩq mại dịch vụ trong bối cánh hội nhập kinh

tể khu vực vù thế giới; đồn % thời cuốn sách là ĩài liệu học tập, nẹhiêỉỉ

cínt đối với giáo viên, sinh viên thuộc Học viện Công nghệ Bưit chính

Viễn thông và các cơsởđcio tạo chuyên ngành Biũi điện.

Ý kiến góp ỷ của quý vị YCÌ bạn đọc xin giri về địa chỉ: Nhà xuất

bản Biỉĩỉ diên, 18 NiỊiỉyển Du, Hcì Nôi - Điên thoai: 04.9430202 - « «r ' • m w

Fax: 04.943ỉ 285

Xin trân trọng cảm ơn.ỉ.

Hà Nội, tháng 10 năm 2006

NHÀ XUẤT BẨN BUU ĐIỆN

Chương 1: Những vấn đề lý luân về thương mai dịch vụ...

7

Chưong 1

NHŨNG VẤN ĐÈ LÝ LUẬN VÈ THƯƠNG MẠI

DỊCH VỤ VÀ PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ

■ • • * • •

1.1. KHÁI NIỆM VÈ THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ

1.1.1. Khái niệm về dịch vu - 9 9

Cũng giống như hàng hóa, dịch vụ ra đời và xuất hiện là sản

phấm của quá trình lao động sản xuất của con người, để phục vụ

các nhu cầu của con người. Điểm khác biệt là nếu như hàng hóa là

các “sàn phâm, vật hữu hình” mang hai thuộc tính giá trị và giá trị

sử dụng, thì dịch vụ lại là các “sàn phàm vô hình, không nhìn thấy

được (intangible, invisible producís)" nhưng cũng mang các thuộc

tính về giá trị và giá trị sử đụng(1). Do sự khác nhau về tính hiện

hiru hay không hiện hữu giữa hàng hóa và dịch vụ, đã tạo nên sự

khác biệt trong các giao dịch dân sự, kinh tế thương mại mà chúng

là đối tượng. Bởi vậy, pháp luật cũng có sự điều chỉnh khác nhau

đối với các quan hệ thương mại hàng hóa (TMHH) và quan hệ

thương mại dịch vụ (TMDV).

Cho đến nay, các nhà nghiên cứu và hoạch định chính sách

trên thế giới vẫn chưa đi đến sự thống nhất về khái niệm “dịch VỊÍ\

bởi dịch vụ được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, do sự đa

dạng về chủng loại và tính vô hình của dịch vụ. Các nhà kinh tế

học thường định nghĩa dịch vụ gắn với quá trình san xuất như ngay

(l) Ngân hùng thể %iới (IVB) (2004), “Số tay về phát triển Thương mại và

W TO ”, tr. 249, NXB Chính trị quổc gia, Hà Nội.

cả c. Mác cũng định nghĩa “Dịch vụ lò con đè của nền kình tế sàn

xuất hàng hóa khi mà kinh tế hòng hóa phái triển mạnh, đòi hỏi

một sự lưu í hông trôi chảv thông suốt liên tục để thỏa mân nhu cầu

ngày còng cao của con người thì dịch vụ phát triển ,,(2). Tiếp cận

dưới góc độ pháp lý, nhiều quan điểm xem xét dịch vụ là đối

tượng của các quan hệ xà hội mà pháp luật cần điều chỉnh trong sự

so sánh với quan hệ hàng hóa dựa trên tính hCru hình của hàng hỏa

và tính vô hình của đicli vu. Theo đó, dich vu đươc đinh ndiĩa là f « / • # • ■

“bất cứ những gì mù khi bán nó khỏỉìg thể rơi vào chân bạn

được”{}). • • w • 0 Định nghĩa về dịch vụ do T.p Hill đưa ra năm 1977, cỏ

ảnh hường khá lớn tới các nhà nghiên cứu về lĩnh vực này, cùng có

cách tiếp cận tương tự. Theo Hill “dịch vụ là sự thay đồi về điều

kiện hay trạng thcìi của người hay hàng hóa thuộc sở lĩừii cùa một

chủ thể kinh tế nào đó do sự tác động của chủ thế kinh tế khác với

sự dòng ỷ trước của người hay chủ thể kinh tế ban đầu”(4).

Trong cố gắng xây dựng một khuôn khồ pháp lý quốc tế

chung về TMDV, sáu tổ chức quốc tế lớn là: Liên Hiệp Quốc; ủ y

ban châu Âu; Quỹ Tiền tệ Quốc tế; Tổ chức Họp tác và Phát triền

Kinh tế và To chức Thương mại thế giới đã nghiên cứu và đưa ra

khái niộm chung về dịch vụ. Trên cơ sở thừa nhận dịch vụ bao

gồm một loạt các sản phẩm và hoạt dộng vô hình mà rất khó có thể

8 Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam và... « • % -/ • I » •

(2) Đại học Kinh té Quốc dân (200Ị), “Giáo trình ngành Thươns mại Dịch vụ”

tì .9 Nxb Thong kê.

(3) United Nations - UN, WB(!994), A Hand Book “Libralizing International

Transaction in Services”, tr. / Genevo.

(4) Bộ Thương mại (2003), “Cơ sở khoa học xây dựng định hưÓTìs, mục tiêu và

lĩiải DháD nhằm đẳv manh xuất khẩu dich vu của Viêt nam "iai đoan 2001 -

Chương 1: Những vấn đề /ý luận về thương mại dịch vụ. 9

được đúc kết trong một định nghĩa đơn giản; giữa dịch vụ và hàng

hóa cũng có những điểm tương đồng nhất định và có những mối

liên hệ ở các cấp độ khác nhau. “Dịch vụ là các sản phẩm đầu ra

được sản xuất (tạo ra) theo đặt hàng và chúng không thể được

mua bán, trao đổi tcich biệt khỏi quả trình sản xuất ra (tạo ra)

chúng; Các quyền sở hữu không thế được thiết lập trên củc dịch

vụ, và VCIO thời điếm quả trình sản xuất ra (tạo ra) chúng được

hoàn thành, dịch vụ được cung cấp ngay cho khách hàng tiéu

d ù ìĩg ^ \

Nếu xét dưới góc độ kinh tế, dân sự, dịch vụ cũng có thể được

hiểu là một loại

• • o • • • # fl “hàng hóa đặc biệt”. Tính đặc biệt thể hiện ở chỗ

dịch vụ là “hcing hóa vô hình, không nhìn thấy được”. Nếu xét

dưới góc độ pháp lý, dịch vụ và hàng hóa đều là đối tượng trong

các quan hệ xã hội mà các bên chủ thể hướng tới. Trong các quan

hệ xã hội đó, nếu đối tượng là hàng hóa, ta có giao dịch hàng hóa

và tiến hành TMHH, nếu đối tượng là dịch vụ ta có giao dịch dịch

vụ và tiến hành TMDV. Vì vậy, các nguyên tác pháp lý cơ bản của

pháp luật dân sự, pháp luật kinh tế thương mại áp dụng cho các

quan hệ hàng hóa thì đều có thể được áp dụng cho các quan hệ

dịch vụ. Tuy nhiên, hàng hóa và dịch vụ khác nhau ở tính hữu hình

- European Union Committee - EUC - Liên hiệp châu Âu,

- International Monetary Fund - IMF - Quỹ Tiền tệ Quốc tế.

- The Organization for Econimic Co-opreration and Development - OECD.

- United Nations Conference on Trade and Development - ƯNCTD,

- United Nations - UN.

- Wold Trade Organization - WTO (2002), “Manual on Statistic of International

Trade in Services”, if.2 Geneva.

10 Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam và.

và không hữu hình, cho nên cách thức thể hiện các quyền - nghĩa

vụ pháp lý của các chủ thể trong quan hệ đối với đối tượng cua

quan hệ (hàng hóa, dịch vụ) là khác nhau, và đòi hòi có những

cách tiếp cận khác nhau trong điều chỉnh những khuôn khỏ cùa

pháp luật đối với các quan hệ hàng hóa và quan hệ dịch vụ.

Tuy chưa đạt tới định nghĩa thống nhất chung về dịch vụ,

nhưng tiru chung lại, dịch vụ là sản phẩm của quá trình lao động

sản xuất của con người. Dịch vụ tham gia vào quá trình phân phối,

lưu thông để thoa màn nhu cầu của mỗi cá nhân, tổ chức và đời

sống xã hội. Dịch vụ là đối tượrm hướng tới của nhiều nhóm quan

hệ dân sự, kinh tế thương mại với nhiều chủ thể tham gia. Nhà

nước sử dụng công cụ pháp luật để điều chỉnh các quan hệ dịch vụ,

đảm bảo cho chúntỉ diễn ra tron

o • • • I • •

2 trật tự thích hợp. Dịch vụ có

những đặc trưng cơ bán để nhận biết như sau:

+ Đặc trưng ỉ hử nhất: Dịch vụ là các sản phẩm vô hình

Dưới giác độ pháp lý, đặc trưng này có ý nghĩa quan trọng

trong viêc xác lâp các s^iao dich dân sư và kinh tế về dich vu. Vi I I I % V • •

không tồn tại dưới dạng vật thể nên sẽ không xác lập được quyền

sở hữu trên dịch vụ. Bởi vậy, trong quan hệ mua - bán dịch vụ sẽ

không có việc chuyển giao quyền sở hừu dịch vụ từ neười bán

sang người mua như trong quan hệ mua bán hàng hóa. Chủ thề của

quan hệ dịch vụ có một số quyền khác biệt so với trong quan hệ

hàng hóa. Đó là trong quan hệ dịch vụ, chủ thể không quan tâm

đến lợi ích sở hữu dịch vụ, không định đoạt dịch vụ, mà chỉ quan

tâm đến quyền sử dụng và chất lượng dịch vụ. Nói cách khác, định

nghĩa về quyền sở hữu nêu trong pháp lưật dân sụ bao gồm quyền

chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt chỉ đúng đối với các

vật, tài sản và hàng hóa hữu hình. Đây là đặc trung mà các nhà

nghiên cứu và hoạch định chính sách, luật pháp thường lưu tâm

trước khi giải quyết các vấn đề về dịch vụ. Đặc trưng này đòi hỏi

cách tiếp cận và điều chỉnh riêng của pháp luật đối với các quan hệ

dịch vụ. • »

+ Đặc trưng thứ hai: Dịch vụ có tính không đồng nhất, khó

tiêu chuẩn hóa

Dưới góc độ pháp luật dân sự, dịch vụ là một cồng việc do

một bên thực hiện để thỏa mãn nhu cầu của bên kia (Điều 518, 519

BLDS 2005). Quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động cung ứng

dịch vụ có các đặc trưng riêng biệt về các quyền và nghĩa vụ pháp

lý. Các chủ thể thỏa thuận với nhau để thực hiện một cồng việc

nào đó, ví dụ như sửa chữa nhà cửa. Bên cung ứng dịch vụ thực

hiện công việc theo thỏa thuận và nhận tiền công. Thước đo để

đánh giá chất lượng công việc phụ thuộc vào mức độ “hài lòng”

của bên yêu cầu dịch vụ và quá trình thực hiện công việc của bôn

cung ứng dịch vụ. So với các giao dịch hàng hoá, pháp luật thường

có cách điều chỉnh riêng đối với các giao dịch dịch vụ, như điều

chỉnh phương thức thế hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể,

các biện pháp chế tài liên quan để các bên thực hiện đúng cam kết,

cách thức đề xác định tiêu chuẩn, chất lượng dịch vụ. Bởi vậy, các

nội dung về tiêu chuấn hóa dịch VỊI và các biện pháp bảo vệ lợi ích

khách hàng cũng là các chế định quan trọng trong pháp luật về

TMDV. Tuy nhiên, với đặc trưng này, các quy định pháp luật về

chất lượng hàng hoá, bảo quản hàng hoá, qưv cách sản phẩm...

trong TMHH sẽ khó áp dụng cho các quan hệ TMDV.

+ Đặc trưng thử ha: Dịch vụ có tính không tách rời giữa quá

trình sản xuất và tiêu dùng. Nói cách khác, quá trình sản xuất

(cung ứng) dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ diễn ra đồng thời.

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thương mại dịch vụ...______________21

Đặc trưng này cho thấy các quan hệ cung ứng dịch vụ là quan

hệ liên tục từ khi phát sinh yêu cầu đến khi kết thúc. Xét dưới góc

độ kinh tế, tính không tách rời dược hiều là việc sản xuất, cung

úng, lưu thông, tiêu dùng dịch vụ là một quá trình liên hoàn, không

có độ trễ về mặt thời gian giữa các công đoạn. Nói cách khác đây

là một chu trình liên tục khép kín giữa sản xuất và tiêu dùng gọi là

chuỗi cung. Với đặc trưng này, dịch vụ khác hàng hóa ở chỗ khi

được sản xuất ra, hàng hóa có thề được lun kho bãi và không nhất

thiết phải tham gia ngay vào quá trình lưu thông, tiêu dùng. Sau

quá trình tiêu dùng dịch vụ, các giá trị và giá trị sử dụng của dịch

vụ được chuyền tải vào các giá trị vật chất khác, còn bản thân dịch

vụ không tồn tại.

Dưới góc độ pháp lý, đặc trưng này quyết định một loạt các

vấn đề pháp lý liên quan đến quá trình dịch vụ, đó là: Quy định

thòi điểm phát sinh và kết thúc quan hệ dịch vụ giữa các chủ thể;

quy định hình thức của các giao dịch dịch vụ qua cách thức yêu

cầu và cung ứng dịch vụ; quy định các phương thức giao dịch và

kinh doanh dịch vụ. Với đặc trưng này, khi một bên có yêu cầu

dịch vụ thì bên cung ứng dịch vụ có trách nhiệm phải thiết lập

kênh cung cấp dịch vụ để đáp ứng các yêu cầu đó và bắt đầu quá

trình cung ứng dịch vụ, ngược lại bên khách hàng cũng phải có

hình thức tiếp nhận dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ tương xứng phù

họp với quá trình cung ứng dịch vụ của bên cung cấp. Nếu không

có kênh cung cấp và kênh tiếp nhận kết nối trực tiếp với nhau,

quan hệ cung ứng dịch vụ sẽ không được thực hiện.

+ Đặc trưn% ihứ tư: Dịch vụ không thể cất giữ và lưu kho bãi.

Đặc trưng này tạo nên sự khác biệt trong quy định cua pháp

luật về quyền đối với tài sản. Nếu như hàng hóa hữu hình, trong

12 Pháp luật thương mại dịch vụ Việt Nam và...

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ " • V ■ 9 • • ______________________________________

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thương mại dịch vụ

13

quá trình lưu kho bãi sẽ làm phát sinh một loạt các vấn đề liên

quan đến quyền đối với tài sản, như các quy định về lưu kho bãi,

bảo quản tài sản và bồi thường thiệt hại nếu như có mất mát, hư

hòng. Đặc biệt, quá trình lưu kho, lưu bâi của hàng hóa làm xuât

hiện thêm hàng loạt các quan hệ kinh tế trong TMHH như quan hệ

về kho vận, quan hệ về chuyển phát, bảo hiểm hàng hoá..., đồng

thời cùng làm phát sinh các quan hệ kinh doanh mới như đại lý bán

hàng đa cấp, ủy thác... Song hành cùng các mối quan hệ kinh tế,

dân sự nêu trên là cơ chế điều chỉnh thích ứng của pháp luật dân sự

và kinh tế như các chế định về bán hàng đa cấp, chế định yề đại lý

và các hình thức trung gian thương mại trong TMHH. Với đặc

trưng này, dịch vụ không phải là thứ có thể mua để tích trữ cho

việc bán lại như hàng hoá. Cho nên, các hình thức trung gian

thương mại được quy định trong LTM 2005 như đại lý, đại diện,

bán hàng đa cấp... cần có các bồ sung phù hợp mới có thể áp dụng

cho TMDV. Trong kinh doanh dịch vụ, các hình thức trung gian

thương mại vẫn còn tồn tại và sẽ tiếp tục phát triển đa dạng trong

nền kinh tế thị trường, nhưng do khác nhau ở tính hữu hình và vô

hình, nên các hình thức trung gian TMHH có thể hoạt động tương

đối độc lập so với nhà sản xuất ra hàng hoá, họ chỉ phụ thuộc vào

nguồn hàng do nhà sản xuất cung cấp. Trong khi đó, các trung gian

TMDV lại gần như phụ thuộc hoàn toàn và là một khâu trong quá

trình dịch vụ, trong nhiều trường họp, họ không thể hoạt động độc

lập được nếu tách khỏi nhà cung cấp dịch vụ.

Tóm lại, đên nay vẫn chưa có một khái niệm thống nhất

chung về dịch vụ, nhưng dịch vụ có thể được nhận biết qua các đặc

trưng là: Tỉnh vô hình, không xác lập được quyền sở hữu trên dịch

vụ; khó tiêu chuâtì hóa; quá trình sản xuất, cung ứng và tiêu dùng

dịch vụ diễn rci đồng thời, dịch vụ không thể cát írừ và lưu kho bãi