Tài liệu CHUYÊN ĐỀ 3: HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG doc

CHUYÊN ĐỀ 3:

HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG

MỞ ĐẦU

Trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý đầu tư và xây dựng nhằm từng bước

hội nhập với khu vực và quốc tế, chúng ta đã đạt được những thành tựu đáng kể,

đặc biệt trong lĩnh vực quản lý dự án và đấu thầu lựa chọn các nhà thầu trong

hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, bên cạnh đó vấn đề hợp đồng và thanh quyết

toán đang còn khoảng cách khá xa so với khu vực và quốc tế nếu không nói là

tụt hậu đang gây nhiều trở ngại trong quá trình hội nhập và phát triển hiện nay.

Để tháo gỡ những vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí, hợp

đồng và thanh quyết toán các dự án đầu tư xây dựng. Chính phủ đã ban hành

Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 về quản lý chi phí đầu tư xây

dựng và Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25/7/2007 của Bộ Xây dựng

hướng dẫn về hợp đồng trong hoạt động xây dựng; có thể nhận định đây là một

bước đổi mới có tính quyết định nhằm thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu

vực và quốc tế và quản lý dự án đầu tư xây dựng. Tuy nhiên để các chính sách

cơ chế quan trọng mang tính quyết định này đạt được hiệu quả đòi hỏi các chủ

thể có liên quan trong đó các cơ quan quản lý nhà nước các cấp (bao gồm cả các

cấp ngân sách nhà nước) các chủ thể trực tiếp trong các dự án đầu tư xây dựng

đó là chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn và các nhà thầu phải đổi mới tư duy quản lý

đã được thực hiện trong pháp luật cũng như việc nắm vững các nội dung mang

tính chuyên nghiệp trong lĩnh vực này.

2

Sau đây là một số vấn đề cần quan tâm:

1. Cơ sở pháp luật cao nhất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là

Bộ Luật Dân sự và Luật Xây Dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp

đồng dân sự. Theo điều 388 Bộ Luật Dân sự “ Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa

hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền , nghĩa vụ của

các bên”. Trong hợp đồng sự thỏa thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 Bộ

Luật Dân sự đã ghi “ Thỏa thuận được hiểu lá sự thống nhất giữa các bên về

việc thực hiện hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên

phải có cơ hội bày tỏ ý chí, các ý chí ấy phải trùng khớp, thống nhất về một số

nội dung nhất định, được hiểu đó là nội dung của hoạt động ”.

Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực

đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước ( chiếm trên 50 % tổng vốn

đầu tư toàn xã hội hàng năm) luôn vi pham nguyên tắc này đó là sự bất bình

đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu và trên tất cả

trong nhiều trường hợp quyền và nghĩa vụ các bên lại bị “vô hiệu” bởi một tổ

chức thứ ba: Cơ quan được giao nhiệm vụ cấp phát cho vay và tanh toán. Chính

vì lẽ đó cần được thực thi một số nguyên tắc pháp lý quan trọng tiếp theo.

3

2. Các cơ quan cấp phát, cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm

về xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện

đầy đủ quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Về nguyên

tắc pháp lý đúng là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận

nguyên tắc này mà lẽ ra về Pháp lý Chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiêm

trước hết về tiến độ, chất lượng và chi phí đầu tư xây dựng. ( Luật xây dựng , các

Nghị định 12/2005/N Đ- CP ngày 12/02/2009 của Chính phủ về quản lý dự án

đầu tư xây dựng, Nghị định 209/2004/NĐ-CP ngày 16/01/2009 của Chính phủ về

quản lý chất lượng công trình xây dựng, Nghị định 99/2007/N Đ- CP); các Tổ

chức tư vấn, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng chịu trách nhiệm trước

Chủ đầu tư và trước pháp luật những thỏa thuận ( gồm quyền và nghĩa vụ) đã

được ghi trong hợp đồng “ Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng được

giải quyết trên cơ sở hợp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh chấp

chử được thỏa thuận trong hợp đồng thì giải quyết trên cơ sở quyết định của

pháp luật liên quan” ( Thông tư 06/2007/TT-BXD); Nếu các văn bản hướng dẫn

về hợp đồng và thanh toán không làm rõ nguyên tắc này và phải chỉ đạo triển

khai triệt để trong thực tế thì không thể khắc phục được tình trạng lạm quyền, cửa

quyền, trong thực tế quản lý các dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước hiện nay.

4

3. Chủ đầu tư các tổ chức tư vấn và các nhà thầu được quyền lựa chọn

hình thức hợp đồng phù hợp với tính chất cụ thể của công việc hoặc gói thầu.

Trong thực tế hiện nay, việc áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói 1 cách

tràn lan đang là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây ách tăc trong quá

trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư xây dựng trong phạm vi cả nước

kèm theo các hậu quả khôn lường như chất lượng công trình kém, tiến độ thi

công bị kéo dài... ảnh hưởng nghiewm trọng đến hiệu quả kinh tế - xã hội các dự

án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Cần được hiểu là chúng ta đang tồn

tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà

mang tính phạm vi toàn cầu vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng

không thể xa rời thực tế đó.

Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng giá theo trọn gói

là một hình thức hợp đồng tiên tiến nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho Chủ

đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do

chúng ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã

dẫn đến những hậu quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói

đang được sử dụng hiện nay là gì?

5

Đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết

kế bản vẽ thi công do Chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và Chủ đầu tư phê

duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn

giá các địa phương (Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung Ương) ban hành thường

không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng

thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua phương pháp

thông báo giá làm căn cứ đề Chủ đầu tư ký kết hoạt động chỉ định thầu hoặc làm

căn cứ xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu; Khi thanh

toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên tắc

(Luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cá gì nhà thầu

không làm thì trừ đi? Nói tóm lại toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Để khắc

phục triệt để tình trạng này cần thực hiện các giải pháp sau: Chỉ thực hiện hình

thức hợp đồng giá trọn gói trong các trường hợp sau:

6

a. Đối với những công việc hoặc gói thầu có đủ điều kiện xác định và khối

lượng cụ thể trong xây dựng đó là các công tác xây, trát, lát, ốp, đổ bê tông... với

điều kiện khi thương thảo hợp đồng các nhà thầu được quyền xem xét bổ sung

các khối lượng nếu hồ sơ thiết kế dự toán tính thừa hoặc thiếu trước khi ký hợp

đồng trong trường hợp chỉ định thầu, Chủ đầu tư cần sử dụng tư vấn khi xem xét

các đề nghị của nhà thầu ( chấp nhận hay không chấp nhận). Về đơn giá hoặc các

khoản chi phí tính theo tỷ lệ % cần được các bên xem xét theo điều kiện cụ thể

của công trình (Nghị định 99/2007/ NĐ- CP và Thông tư 05/2007/BXD ngày

25/7/2007 của Bộ Xây dựng Hướng dẫn lập và quản lý chi phí đầu tư xây dựng

công trình) dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên trong đó có tính đến những

biến động của thị trường đối với các yếu tố đầu vào của đơn giá.

7

b. Đối với trường hợp đấu thầu cũng được áp dụng hợp đồng trọn gói đối với

các công việc trên nhưng trong hồ sơ mời thầu bảng tiên lượng được coi là tạm

tính để các nhà thầu áp đơn giá dự thầu; Các khối lượng do Nhà thầu phát hiện

sai sót thừa hoặc thiếu dựa trên Bản vẽ thiết kế thi công trong Hồ sơ mời thầu cần

được lập thành dự toán riêng để Chủ đầu tư khi đánh giá hồ sơ dự thầu cần xem

xét (chấp nhận hoặc không chấp nhận), nếu được chấp nhận cần được quy đỏi vầ

cùng mặt bằng khối lượng đối với tất cả các hồ sơ dự thầu khác để xác định giá

đánh giá. Về đơn giá dự thầu của nhà thầu phải chấp nhận các rủi ro (nếu có) tức

là đã bao gồm cả các yếu tố đầu vào (vật liệu, nhân công, máy thi công và các

yếu tố liên quan khác) do biến động của thị trường (nếu các bên xét thấy không

cần ghi thêm điều kiện điều chỉnh nào); Khi thanh toán không yêu cầu xác nhận

khối lượng chi tiết đã thực hiện. Cần lưu ý khi xác định giá dự toán làm căn cứ để

xác định giá gói thầu phải được tính đúng, tính đủ theo yêu cầu khách quan của

thị trường nhue trong quy định của Nghị định 99/2007/NĐ-CP của Chính Phủ và

Thông tư 05/2007/TT-BXD của Bộ Xây Dựng. Với các điều kiện như trên việc

áp dụng hợp đồng trọn gói là hoàn toàn khả thi, phù hợp với thực tế Việt Nam và

thông lệ quốc tế. Một điểm cần lưu ý là khi áp dụng hợp đồng trọn gói các phát

sinh ngoài hợp đồng vẫn được Chủ đầu tư hoặc cấp coa thẩm quyền xem xét giải

quyết hoặc những nguyên tắc điều chỉnh do những nguyên nhân bất khả kháng

không do nhà thầu gây ra đồng thời được 2 bên thỏa thuận điều chỉnh ghi trong

hợp đồng (như giá cả vật tư, nhân công... có những biến động). 8

c. Một trường hợp khác có thể áp dụng hợp đồng trọn gói cho các công việc

khối lượng khó xác định như kinh nghiệm thế giới thường áp dụng cho công tác

điện nước, hoặc các công việc thu dọn vệ sinh mặt bằng... thường được áp dụng

hợp đồng trọn gói khi mà các nhà thầu có kinh nghiệm thực hiện, kể cả chấp nhận

rủi ro (nếu có). Ngoài ra các hợp đồng tư vấn (Lập dự án, thiết kế, giám sát thi

công...) khi giá gói thầu được xác định theo tỷ lệ % chi phí (Văn bản 1751/VP -

BXD) cũng có thể áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói hoặc xác định giá gói

thầu bằng phương pháp lập dự toán (tháng/ người) cũng có thể áp dụng hình thức

hợp đồng này.

9