Tài liệu TIỂU LUẬN: Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt

TIỂU LUẬN:

Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và

thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT

Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội

LỜI NÓI ĐẦU

Bảo lãnh là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại, đem

lại cho ngân hàng nhiều lợi ích thiết thực, làm đa dạng hoá các sản phẩm dịch vụ của ngân

hàng, làm tăng vị thế của ngân hàng, mở rộng quan hệ đại lý trên thị trường quốc tế, thúc

đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà

cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm… Đặc biệt

sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thức của Tổ chức thương mại thế giới (WTO)

đã có những thay đổi về cơ cấu và hoạt động của ngân hàng để phù hợp với những cam kết

về dịch vụ ngân hàng của Việt Nam. Đồng thời, quá trình thực hiện những cam kết đòi hỏi

phải thay đổi những quy định pháp luật thực định về lĩnh vực ngân hàng nói chung và bảo

lãnh ngân hàng nói riêng phù hợp với cam kết và thông lệ quốc tế. Trên thực tế, hoạt động

ngân hàng có tác động nhanh và mạnh tới nền kinh tế, bất kỳ sự điều tiết nào tới loại hình

này ngay lập tức nền kinh tế sẽ có những biến động. Trong điều kiện đó, để tránh những

tác động tiêu cực, việc nghiên cứu một cách nghiêm túc, toàn diện đồng thời vấn đề lý luận

về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng để thông qua đó

hoàn thiện hệ thống pháp luật này là hết sức cần thiết và cấp bách. Do đó tác giả đã lựa

chọn đề tài : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo &

PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội” làm chuyên đề tốt nghiệp.

Kết cấu của chuyên đề gồm :

- Lời nói đầu.

- Chương I. Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.

- Chương II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại NHNo &

PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội.

- Chương III. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

- Kết luận.

CHƯƠNG I. CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

I. Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng.

1. Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân

hàng.

1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng.

Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến nay bảo lãnh

không những tồn tại mà còn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnh vực của đời sống

kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia. Vậy bảo lãnh là gì?

Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và những người có

thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnh cho con. Sau đó

bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vực khác của đời sống kinh tế

xã hội. Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượng của bảo lãnh

đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [

1

] và “ Bảo lãnh đối vật” [

2

]. Cùng với lịch sử phát triển của

đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnh được hiểu nhiều cách khác nhau như trong từ

điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnh là sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp

thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo

hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không

thực hiện” [

3

]. Theo pháp luật dân sự Việt Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau

đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ

thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi

đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

[

1

] Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tài hành chính

và các quan hệ phi tài sản trong dân sự.

[

2

] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản.

[

3

]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”,

http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82

Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên

được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [

4

].

Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa các bên

trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với bên nhận

bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo

thoả thuận”.

Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản :

+ Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là : bên

bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải có bên bảo lãnh

và bên nhận bảo lãnh.

+ Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh. Bên bảo

lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ

hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảo lãnh và bên được bảo

lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau.

Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệp đối với

hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên, bảo lãnh xã hội

khác…[5

]v.v. Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ ra đời và nền kinh tế hàng

hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịu tác động bởi những biến đổi

về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định. Theo

quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như là

một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp

khách hàng thoả mãn nhu cầu về vốn của mình trong kinh doanh. Ở một số nước nghiệp

vụ tín dụng cụ thể này được biết đến với tên gọi là tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam

LCTCTD 1997 cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức

cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng”[6

]. Theo quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo

lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc

[

4

]Điều 361. Bộ Luật Dân sự năm 2005.

[

5

]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia, 1995, trang

67 – 77.

[

6

]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007

thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng

nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã

được trả thay” [7

]. Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quy chế bảo lãnh ngân hàng

ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26 tháng 6 năm 2006 của Thống

Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng

được hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có

quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) khi

khách hàng khôn thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối với bên

nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã trả thay”.

2. Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.

2.1. Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng.

2.1.1. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng.

Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịch đảm

bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệ sau nảy sinh

:

- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh).

- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng ( bên có

nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trong việc tổ chức

tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả của khách hàng với tổ chức

tín dụng độc lâp[

8

].

Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngân hàng là

một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiều bên ,mang

tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngoài ra còn nhiều đặc điểm khác.

Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau :

- Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo lãnh

ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiện có tính chất

[

7

]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007

[

8

]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”,

http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82

chuyên nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Mặt khác, khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, ngân

hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an toàn cho

nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài chính thay

cho khách hàng. Hoạt động này cũng thường chụi sự chi phối của một số quy tắc pháp lý

đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức

tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, và các chế tài đối

với các bên vi phạm cam kết trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng[9

].

- Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập quan hệ

bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc.

Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngoài thì bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên

được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc phải có hai

bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc thì các bên có các bên có thể

ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo

lãnh. Tuy nhiên, do bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc

cấu trúc chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng

như trong quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận

bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký hợp

đồng bảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảo

lãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh.

- Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng. Mặc dù mục

đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng

hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Tính

độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng, trách nhiệm này hoàn toàn

độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh.

Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất về bảo

lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992” [

10]có nêu :

[

9

]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại Chi

nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009.

[

10 ] Những Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn bản số 458 của ICC ) là kết quả lao động của các thành

viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on International Practice), Uỷ ban

“ Về bản chất thì bảo lãnh là những giao dịch riêng biệt với các hợp đồng hoặc điều kiện

dự thầu mà những điều kiện này có thể là cơ sở của bảo lãnh. Người bảo lãnh trên mọi

phương diện không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vào các hợp đồng như thế hoặc các

điều kiện dự thầu, dù cho trong bảo lãnh có tham chiếu đến chúng. Trách nhiệm của người

bảo lãnh là thanh toán những số tiền hay số tiền đã được quy định trong bảo lãnh khi xuất

trình văn bản yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác thể hiện trên bền mặt của chúng

hoàn toàn phù hợp với điều kiện bảo lãnh”. Từ quy định này ta có thể thấy, một khi bảo

lãnh được ký kết thì ngân hàng buộc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo

lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, tuy nhiên khi có tranh

chấp phát sinh giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về nghĩa vụ đó thì ngân hàng

không liên quan đến tranh chấp đó. Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tín dụng chứng từ

(L/C) ở chỗ bảo lãnh mang chức năng đảm bảo, trả tiền theo yêu cầu đầu tiên, và có phạm

vi nhất định còn thư tín dụng chứng từ mang chức năng thanh toán, trả tiền khi người thụ

hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, thanh toán khi hoàn thành nghĩa vụ.

2.1.2. Chức năng của bảo lãnh ngân hàng.

Thứ nhất, bảo lãnh là chức năng bảo đảm : Là chức năng quan trọng nhất của bảo

lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng một sự đảm bảo chắc chắn với quyền lợi

của họ. Theo đó thì người thụ hưởng sẽ được hưởng một khoản bồi thường về tài chính

nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nên sự đảm bảo chắc chắn cho

người nhận bảo lãnh. Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tin tưởng khiến cho các hợp đồng

được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi. Đây là điểm khác biệt giữa bảo lãnh và tín

dụng chứng từ.

Thứ hai, bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn : Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh còn là

công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh. Thông qua bảo lãnh người được bảo lãnh không

phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh

toán tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấp vốn như trong cho vay

Công nghệ và hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) và cũng là kết quả làm việc của

nhóm soạn thảo (Drafting Group).

nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ

như trong trường hợp cho vay.

Thứ ba, bảo lãnh mang chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng : Bảo lãnh cho

phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh vi phạm hợp

đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàng có quyền đòi lại

những khoản tiền này. Do đó, ngân hàng luôn phải theo dõi kiểm tra giám sát và đôn đốc

việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh. Mặt khác trong trường hợp ngân hàng bảo

lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ

phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoản bồi hoàn đó cho ngân hàng bảo lãnh. Vì về thực

chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trả cho người hưởng lợi.

Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh. Như vậy, bảo

lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợp đồng đã ký kết.

Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng và có mối liên quan chặt

chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng. Mặc dù vậy, khi

ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người thụ hưởng vẫn mong muốn người được bảo

lãnh thực hiện hợp đồng chứ không mong chờ ở khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh.

2.2. Vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.

2.2.1. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng.

Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực. Bảo lãnh không

chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tài chính. Bảo

lãnh không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà còn có vài trò quan

trọng đối với các doanh nghiệp. Theo tiêu chí đăng ký vốn kinh đăng ký kinh doanh qui

định tại Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11 năm 2001 của Chính Phủ về trợ

giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ thì số lượng và tỷ lệ doanh nghiệp không chỉ có

91% các doanh nghiệp ngoài quốc doanh, 20% doanh nghiệp Nhà nước và 30% doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp vừa và nhỏ[

11]. Do đó, bảo lãnh ngân

hàng đối với các doanh nghiệp này có ý nghĩa rất quan trọng nó tạo động lực để các doanh

[

11]. Bộ kế hoạch và đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệp vừa và nhỏ

Việt Nam”, 2008, trang 7 – 8.