Chống cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRÖÔØNG ÑAÏI HOÏC LUAÄT TP. HOÀ CHÍ MINH

Lê Thị Thùy Trang

CHOÁNG CAÏNH TRANH KHOÂNG LAØNH MAÏNH

TRONG HOAÏT ÑOÄNG QUAÛNG CAÙO

CHUYEÂN NGAØNH: LUAÄT KINH TEÁ

MAÕ SOÁ: 60.38.50

LUAÄN VAÊN THAÏC SÓ LUAÄT HOÏC

Ngöôøi höôùng daãn khoa hoïc:

PGS. TS. NGUYEÃN NHÖ PHAÙT

TP. Hồ Chí Minh - 2007

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

2

LÔØI CAM ÑOAN

Taùc giaû luaän vaên xin cam

ñoan: ñaây laø coâng trình

nghieân cöùu cuûa rieâng taùc

giaû. Nhöõng quan ñieåm, yù

kieán, thoâng tin ñöôïc trích

daãn trong luaän vaên laø ñuùng

söï thaät.

Taùc giaû luaän vaên

LEÂ THÒ THUØY TRANG

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

3

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Quảng cáo - một sản phẩm hiện đại, tiến bộ của nền kinh tế thị trường

được giới kinh doanh sử dụng, đóng vai trò vô cùng quan trọng trong chiến

lược cạnh tranh, giành giật thị phần. Bởi lẽ, trong vai trò xúc tiến thương mại,

quảng cáo thương mại không đơn thuần chỉ có chức năng thông báo về sự

hiện diện của hàng hoá mà quan trọng hơn cả và cũng là nhiệm vụ chủ yếu

của quảng cáo đó là kích thích, định hướng việc mua sắm của khách hàng

tiềm năng.

Như chúng ta biết, bản chất của hoạt động quảng cáo là không nhằm

tạo ra mà chỉ tăng cường cái hiện có; không phát minh nhưng phổ biến cái đã

được phát minh; và, hoạt động này phải được thực hiện một cách sáng tạo, có

tính nghệ thuật, vì chỉ như vậy hoạt động quảng cáo mới nâng cao hiệu quả

diễn đạt và giàu sức lôi cuốn. Tức là, bản thân hoạt động quảng cáo phải bắt

nguồn từ hàng hoá, dịch vụ (điều kiện khách quan), nhưng không phải là quá

trình sao chép một cách đơn giản, máy móc mà cần phải trải qua quá trình

“gia công chế tạo” của bộ não - tuyên truyền như thế nào (?) (điều kiện chủ

quan) để có thể ảnh hưởng và tạo nên động cơ mua hàng của người tiêu dùng.

Trong thực tế, vì tính sinh tồn trong kinh doanh nên mặc dù các tiêu chuẩn

đạo đức trong hoạt động quảng cáo không hề bị sa sút, các kỳ vọng đạo đức

trong quảng cáo đang có chiều hướng đi lên theo sự phát triển của xã hội văn

minh, nhưng xử sự của giới kinh doanh thường có khuynh hướng đi lệch các

tiêu chuẩn và kỳ vọng này qua việc lạm dụng đặc trưng thứ hai; lấn áp, làm

sai lệch đặc trưng thứ nhất nhằm phục vụ cho thủ đoạn cạnh tranh của họ.

Theo đó, Nhà nước với vai trò và quyền lực của mình phải đảm nhận vai trò

Nhà đạo đức trong hoạt động quảng cáo, đặt ra ranh giới cho tính sáng tạo

trong hoạt động này, đặt ra những giới hạn nhất định trong hoạt động quảng

cáo nhằm đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh giữa các đối thủ cạnh tranh trong

hành vi quảng cáo; bảo vệ quyền và lợi ích của Người tiêu dùng – chủ thể

phía bên kia của thị trường.

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

4

Nhằm đáp ứng nhu cầu thực tế trên, Luật Cạnh tranh năm 2004 đã đề

cập một nhóm hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Tuy

nhiên, những quy định này mang tính chất gọi tên và định hướng; bởi lẽ, Luật

Cạnh tranh năm 2004 là luật chung trong mối quan hệ với văn bản luật

chuyên ngành là Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001. Từ đó, việc tìm hiểu,

nghiên cứu hai chế định pháp luật này để hoạt động thi hành, áp dụng pháp

luật trong việc chống cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo

theo nguyên lý luật chung – luật chuyên ngành là hoạt động cần thiết.

Hơn nữa, thực tế hiện nay, tình trạng quảng cáo nhằm cạnh tranh không

lành mạnh, đặc biệt là những mẩu quảng cáo nói quá sự thật – quảng cáo “nổ”

đang gia tăng, trong khi pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh trong

hoạt động này còn thiếu những quy định cụ thể và chi tiết. Trong tương lai

với sự phát triển về văn hoá cạnh tranh và mức độ văn minh của thị trường;

tức là ý thức pháp luật, sự nhận thức tác hại của sự “chơi xấu” phát triển thì

tranh chấp, khiếu nại trong lĩnh vực này sẽ càng gia tăng và phức tạp.

Từ những nhu cầu về lý luận, cũng như thực tiễn nêu trên, tôi chọn

“Chống cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo” làm đề

tài nghiên cứu trong khuôn khổ một luận văn thạc sĩ luật học.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua khảo cứu, tác giả luận văn được biết, trước và sau khi Luật Cạnh

tranh năm 2004 ban hành đã có một số sách chuyên khảo về pháp luật cạnh

tranh ở Việt Nam như: “Tiến tới xây dựng pháp luật về cạnh tranh trong điều

kiện chuyển sang nền kinh tế thị trường ở Việt Nam” của PGS. TS. Nguyễn

Như Phát và ThS. Bùi Nguyên Khánh năm 2001; “Pháp luật về kiểm soát độc

quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” của TS. Đặng Vũ

Huân năm 2004; “Bình luận khoa học Luật Cạnh tranh” của TS. Lê Hoàng

Oanh năm 2005; “Phân tích và luận giải các quy định của Luật Cạnh tranh về

hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh

tranh” của PGS. TS. Nguyễn Như Phát và ThS. Nguyễn Ngọc Sơn năm 2006

và một số bài viết khoa học được đăng trên một số tạp chí chuyên ngành “Nhà

nước và Pháp luật”, “Nghiên cứu lập pháp” của các tác giả như: GS. TSKH.

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

5

Đào Trí Úc; PGS. TS. Nguyễn Như Phát; PGS. TS. Trần Đình Hào; PGS. TS.

Phạm Duy Nghĩa, ….

Tuy nhiên, việc đi sâu vào nghiên cứu riêng lĩnh vực Pháp luật chống

cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo trên cơ sở phân tích

làm rõ nội hàm và luận giải những vấn đề liên quan thì chưa có công trình nào

tập trung thực hiện. Bên cạnh đó, đến nay, theo nghiên cứu của Tác giả, vẫn

chưa có luận văn thạc sĩ luật học nào được công bố về đề tài này.

3. Mục đích nghiên cứu luận văn

Qua nghiên cứu đề tài này, tác giả mong muốn làm sáng tỏ và giải

quyết được các vấn đề cơ bản sau:

- Phân tích, làm rõ bản chất của hoạt động quảng cáo; bản chất, tính

đặc thù của cạnh tranh không lành mạnh được thể hiện trong hành vi

quảng cáo;

- Phân tích làm rõ những quy phạm pháp luật điều chỉnh hành vi quảng

cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

- Phân tích, đưa ra những điểm cần được hoàn thiện, những vấn đề cần

được bổ sung dưới góc độ nhằm tạo khung pháp lý chặt chẽ, phù hợp,

đảm bảo sự phát triển lành mạnh của hoạt động quảng cáo, tiến đến

đề xuất xây dựng cho lĩnh vực này một đạo luật riêng - Luật Quảng

cáo.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

 Đối tượng nghiên cứu:

Tác giả đi sâu vào nghiên cứu các quan hệ xã hội trong hoạt động

quảng cáo. Đó là các quan hệ giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh,

quan hệ giữa doanh nghiệp và người tiêu dùng nhằm làm rõ bản chất, tính đặc

thù của cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo

 Phạm vi nghiên cứu:

Tác giả đi sâu vào nghiên cứu các quy phạm pháp luật điều chỉnh hành

vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo thông qua việc

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

6

phân tích, làm rõ các quy phạm pháp luật liên quan, đặc biệt là nhóm hành vi

quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh được quy định trong Luật Cạnh

tranh năm 2004. Từ đó, tác giả đưa ra những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn

thiện khung pháp lý về chống cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động

quảng cáo.

Đề tài này sẽ lấy phần lý luận làm trọng tâm, còn phần thực tiễn đóng

vai trò là những dẫn chứng hay là tài liệu tham khảo để góp phần thuyết phục

hơn cho phần phân tích lý luận.

5. Phương pháp nghiên cứu

Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên phương pháp luận duy vật biện

chứng và duy vật lịch sử. Trong quá trình thực hiện Đề tài, các phương pháp

nghiên cứu được sử dụng là khá đa dạng. Theo đó, Luận văn kết hợp chặt chẽ

phương pháp lôgích và phương pháp lịch sử, đồng thời có vận dụng các

phương pháp nghiên cứu khoa học khác: phân tích, so sánh, tổng hợp, quy

nạp, diễn dịch ...Đặc biệt, vì đây là lĩnh vực pháp luật còn khá mới mẻ và ít

được nghiên cứu trong bối cảnh của hội nhập pháp luật nên Tác giả Luận văn

đã cố gắng đặt "trọng tâm" áp dụng phương pháp luật học so sánh để tìm hiểu

các lý thuyết và kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật tại các quốc gia phát triển.

6. Cơ cấu của luận văn

Ngoài mục lục, lời nói đầu và tài liệu tham khảo, luận văn được bố cục

gồm hai chương:

Chương 1.Những vấn đề lý luận chung về cạnh tranh không lành mạnh

trong quảng cáo.

Chương 2. Sự điều chỉnh pháp luật đối với các hành vi quảng cáo nhằm

cạnh tranh không lành mạnh và nhu cầu hoàn thiện pháp luật.

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

7

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VẾ CẠNH TRANH

KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG QUẢNG CÁO

“Quảng cáo” theo từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học, NXB. Đà

Nẵng, 1998 được giải thích là “trình bày để giới thiệu rộng rãi cho nhiều

người biết nhằm tranh thủ được nhiều khách hàng”. Theo đó, mục đích của

hoạt động quảng cáo ở đây được xác định là nhằm mục đích thương mại, mục

đích lợi nhuận, được thể hiện qua cụm từ “nhằm tranh thủ được nhiều khách

hàng” .

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm “quảng cáo” đã được quy định trong

pháp luật của nhiều nước. Tiêu biểu có thể tìm thấy trong Luật Quảng cáo của

Cộng hòa nhân dân Trung Hoa năm 1994, trong đó quảng cáo được hiểu là

một quảng cáo mang tính chất thương mại mà người cung cấp hàng hóa, dịch

vụ, giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình, cho dù là trực tiếp hay gián

tiếp, thông qua các thông tin công cộng; người quảng cáo được hiểu là một

thực thể pháp lý, dù là tổ chức kinh tế hay pháp nhân mà mục đích của họ là

bán các mặt hàng, dịch vụ thiết kế, sản xuất hay xuất bản thuộc lĩnh vực

quảng cáo. Trong Pháp lệnh số 82-280 ngày 23/7/1992 của Cộng hòa Pháp về

tự do thông thương và quy định những nguyên tắc chung về chế độ áp dụng

cho quảng cáo và tài trợ có quy định mọi loại thông tin truyền hình phát có

thu tiền hoặc đổi bù nhằm quảng bá cho việc cung cấp sản phẩm hay dịch vụ,

kể cả thông tin được giới thiệu dưới dạng tên gọi chung trong khuôn khổ một

hoạt động thương mại, công nghiệp, thủ công hay nghề nghiệp tự do, hay

nhằm đảm bảo quảng cáo thương mại cho một doanh nghiệp nhà nước hoặc

tư nhân đều được coi là quảng cáo. Trong Chỉ thị 84/450/EEC ngày

10.9.1984 của Hội đồng và Nghị viện Châu Âu liên quan đến quảng cáo lừa

dối và quảng cáo so sánh; được sửa đổi, bổ sung theo Chỉ thị 97/55/EC ngày

6.10.1997 của Hội đồng và Nghị viện Châu Âu, sau đó được đính chính lại

theo Bản đính chính đăng trên công báo số L194 ngày 10.7.1998, quảng cáo

được hiểu là “đưa ra sự tuyên bố dưới bất cứ hình thức nào liên quan đến

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

8

hoạt động thương mại, kinh doanh, nghề thủ công, nghề chuyên nghiệp nhằm

xúc tiến việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ; bao gồm cả bất động sản, quyền và

nghĩa vụ.”. Với các định nghĩa nêu trên cho thấy, với tính chất là một thuật

ngữ pháp lý “quảng cáo” được pháp luật các nước điều chỉnh là hoạt động

quảng cáo luôn chứa đựng mục đích thương mại – giới thiệu thông tin nhằm

xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ.

Ở nước ta, khái niệm “quảng cáo” được tìm thấy trong hai văn bản luật

là Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 và Luật Thương mại năm 2005. Theo Pháp

lệnh Quảng cáo năn 2001 quảng cáo được giải thích: quảng cáo là giới thiệu

đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ có mục đích

sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời . Dịch vụ có mục đích sinh lời

là dịch vụ nhằm tạo ra lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân cung ứng dịch vụ;

Dịch vụ không có mục đích sinh lời là dịch vụ không nhằm tạo ra lợi nhuận

cho tổ chức cá nhân cung ứng dịch vụ (quảng cáo về các dịch vụ thực hiện

chính sách xã hội và những thông tin nhằm thông báo, nhắn tin, rao vặt).

Theo Luật Thương mại năm 2005, khái niệm quảng cáo ở đây được gắn liền

với tính chất thương mại và được gọi với thuật ngữ pháp lý “quảng cáo

thương mại”, trong đó khái niệm này được hiểu là: hoạt động xúc tiến thương

mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh

hàng hóa, dịch vụ của mình. Như vậy, ở nước ta hiện đang tồn tại hai khái

niệm “quảng cáo” là “quảng cáo” theo Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 và

“quảng cáo thương mại” theo Luật Thương mại năm 2005. Trong đó, quảng

cáo thương mại có thể được hiểu/xác định là loại hình quảng cáo “có mục

đích sinh lời” theo Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001.

Tóm lại, việc xác định nghĩa của “quảng cáo” có thể không giống nhau

(chỉ gắn liền với mục đích thương mại; hoặc bao gồm cả “dịch vụ không sinh

lời”) trong các lĩnh vực, văn bản khác nhau. Vì vậy, để thuận lợi cũng như

nhằm đạt được mục đích của việc nghiên cứu đề tài này, quảng cáo trong

luận văn này được giới hạn, được hiểu trong mục đích cơ bản, quan trọng

nhất của nó là mục đích thương mại (lợi nhuận), và tham gia vào đời sống

kinh tế thị trường với tính cách là một hành vi xúc tiến thương mại.

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

9

1.1 NGUỒN GỐC CỦA HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

Quảng cáo, một hoạt động xúc tiến thương mại dễ nhìn thấy nhất của các

chủ thể kinh doanh. Ngày nay, hoạt động quảng cáo đã trở nên rất phổ biến và

được nhìn nhận như một sản phẩm gắn liền với nền kinh tế thị trường, một

nền kinh tế mà ở đó hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ diễn ra

trong môi trường tự do được chi phối chủ yếu bởi các quy luật cung – cầu,

quy luật giá trị và quy luật cạnh tranh “cung cầu là cốt vật chất, giá cả là diện

mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thì trường” [22, tr 6]. Tuy nhiên, để

trở lại xác định mốc thời gian cụ thể cho sự ra đời của hoạt động quảng cáo

thì cho đến nay chưa có công trình nghiên cứu nào chỉ ra được.

Ngay từ thời Hi Lạp cổ đại (trong các thành bang Athens) người ta đã

dùng những khúc cây tròn, có chốt ở giữa, viết tên đồ vật muốn bán lên đó để

đọc đến đâu thì quay đến đấy; hay đơn giản hơn, họ chỉ cần viết lên cửa, lên

các cột ngoài đường…; Nói chung, vào buổi sơ khai này của hoạt động quảng

cáo thì mục đích cung cấp thông tin là mục đích duy nhất của quảng cáo.

Khi sản xuất hàng hóa ra đời và sự xuất hiện của các thành thị phương

Tây đã dẫn đến sự ra đời và phát triển rầm rộ các tờ áp-phích (thế kỷ XVII).

Theo một số chuyên gia, cha đẻ của quảng cáo là Michel de Montaige (thế kỷ

XVII). Ông đã đề nghị nhà vua Pháp thành lập một bộ máy quảng cáo để mọi

người trong xã hội biết nhiều hơn về các sản phẩm đang được mua bán trên

thị trường. Đến năm 1630, giám đốc tờ báo La Gazette (xem lại tên tờ báo

này!) thành lập một văn phòng chuyên cung cấp những địa chỉ thông tin cần

thiết, cũng như dành một mục trên tờ báo của mình để quảng bá các loại sản

phẩm khác nhau. Dù còn đơn giản nhưng đó là bước khởi đầu cực kỳ quan

trọng của hoạt động quảng cáo đáp ứng nhu cầu xã hội cung – cầu cần có nơi

để hội tụ và trao đổi.

Công nghệ truyền thông ra đời và phát triển đã góp phần làm cho hoạt

động quảng cáo có những chuyển biến mạnh mẽ trong sự định vị vai trò của

nó đối với hoạt động kinh doanh. Hơn bao giờ hết, tính chất xúc tiến thương

mại của hoạt động này được phát triển song hành trên cả hai chức năng: một

là, thông báo về sự hiện diện của hàng hóa và hai là, kính thích, định hướng

CHỐNG CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢNG CÁO

10

việc mua sắm của Người tiêu dùng. Các chủ thể kinh doanh tìm thấy vai trò

quan trọng của quảng cáo như là một công cụ hữu hiệu để cạnh tranh với các

đối thủ, lôi kéo khách hàng tiềm năng về phía mình.

Sau thế chiến thứ hai, nhờ vô tuyến truyền hình quảng cáo được xem là

“ngôi sao đang lên”, không chỉ ở khối lượng quảng cáo bùng nổ mà còn sự

ảnh hưởng của nó đến đời sống kinh tế - xã hội. Những thập niên 70, 80 của

thế kỷ XX, những người làm quảng cáo trở thành những người chỉ huy người

khác (tại các công ty như Procter & Gamble, Hershey’s, Coca-Cola,

Cambell’s và nhiều công ty về hàng tiêu dùng khác), phim ảnh mô tả những

người làm quảng cáo như những người anh hùng (bộ phim “The Hucksters”,

“The Man in the Gray Flannel Suit” …). Rõ nét nhất là sự ảnh hưởng của

quảng cáo đến báo chí. Báo chí được xem là thứ hàng bán hai lần, không

những bán cho độc giả mà quan trọng hơn là bán cho các nhà quảng cáo (các

nhà xuất bản báo chí bán báo của mình cho độc giả, còn các độc giả hay

“vốn đọc” của họ thì được bán cho các nhà quảng cáo) điều này được thể

hiện rõ nét qua việc giá thành của các tờ báo cao hơn giá phát hành; Và khi

quảng cáo truyền hình tăng trưởng mạnh bởi hình thức quảng cáo này được

đánh giá là hiệu quả hơn so với báo chí thì đã đưa đến “cuộc khủng hoảng

báo chí”.

Ở nước ta, khái niệm “quảng cáo” cũng đã xuất hiện từ rất sớm. Trong

tác phẩm “Thương học phương châm” năm 1928 của cụ Lương Văn Can đã

chỉ ra rằng muốn khiến cho người tiêu thụ càng ngày càng rộng rãi, thương

nghiệp càng ngày càng khuếch trương, hẳn phải có giấy cáo bạch mới được;

và rằng quảng cáo có năng lực vạn phần, vì vậy để thực hiện hoạt động quảng

cáo thì dẫu có tốn tiền cũng không tiếc….[26, tr 51] Tuy nhiên, từ sau khi

nước ta giành độc lập đến trước Đại hội Đảng toàn quốc lần VI (1986), trong

hơn suốt mấy chục năm phát triển nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, hoạt

động quảng cáo dường như không được các chủ thể kinh doanh quan tâm do

bởi nhu cầu xúc tiến thương mại, sự cạnh tranh giữa các chủ thể kinh trong

thời kỳ này không có điều kiện nảy sinh và phát triển. Chỉ trong những năm

gần đây, khi nước ta chuyển sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận

động theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã