BAi giang tu phap quoc te

Sách giáo khoa

Tư pháp quốc tế của đại học luật Hà nội

Sách chuyên khảo về tư pháp quốc tế

Tư pháp quốc tế - Lê Thị Nam Giang

Tư pháp quốc tế ( 3 tập ) Nguyễn Ngọc Lâm

Tư pháp quốc tế Việt nam Đỗ Văn Đại -

Tạp chí

Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý

Tạp chí Luật học

Tạp chí nghiên cứu pháp lý

Văn bản

Trong nước

Bộ luật dân sự và bộ luật tố tụng dân sự

Nghị định 138/2006 hướng dẫn thi hành

Luật tương trợ tư pháp

Quốc tế

Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt nam với các nước ( 14 hiệp định )

TỔNG QUAN VỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ

I Khái niệm tư pháp quốc tế

Lịch sử ra đời của tư pháp quốc tế : Thế kỷ thứ 5 sau công nguyên, đế quốc La mã tan rã và hình thành

nên các quốc gia ở châu Âu cùng với sự phát triển mạnh mẽ các hoạt động giao thương. Trong khi đó,

phương Đông vẫn hạn chế việc đi lại, hướng nội, tự cung tự cấp

 các qui chế pháp lý mới dần dần hình thành, bao gồm 2 qui chế cơ bản

Qui chế pháp lý nhân thân  chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước đang sinh sống

Qui chế pháp lý lãnh thổ  phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật sở tại

Vào thế kỷ 19, thuật ngữ tư pháp quốc tế chính thức ra đời ở Mỹ và được sử dụng phổ biến trên thế giới

Tư Quan hệ giữa cá nhân tổ chức, không có sự tham gia của yếu tố quyền lực nhà nước

( Công  Quan hệ có sự tham gia của yếu tố quyền lực nhà nước )

Pháp Luật

Quốc tế Liên quốc gia, yếu tố nước ngoài

 Tư pháp quốc tế là pháp luật về quan hệ giữa các cá nhân tổ chức có yếu tố nước ngoài

Một số quốc gia như Úc, Anh, Mỹ không có khái niệm về luật quốc tế mà áp dụng khái niệm Luật xung

đột ( conflict of law )  xuất phát từ quan điểm là nhiệm vụ cơ bản nhất của tư pháp quốc tế là giải

quyết xung đột pháp luật giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia

Nhưng trong thực tế, tư pháp quốc tế còn thực hiện nhiều nhiệm vụ khác bên cạnh nhiệm vụ giải quyết

xung đột  thuật ngữ tư pháp quốc tế vẫn phổ biến

Tư pháp quốc tế là 1 ngành luật quốc gia ( tuy có tính liên quốc gia ) và luôn luôn gắn liền với 1 quốc

gia  vẫn nằm trong phạm vi pháp luật của quốc gia

Chú ý

Không nên ghép chung công pháp với tư pháp do

1

Đối tượng điều chỉnh là khác nhau : công pháp áp dụng cho các quốc gia, tư pháp áp

dụng cho cá nhân

Luật quốc tế không giải quyết các vụ việc cho cá nhân đơn lẻ

Ví dụ

A công dân Việt nam và B công dân Việt nam đang cư trú ở Mỹ. B quyết định đầu tư về Việt

nam để kinh doanh bất động sản và nhờ A đứng tên cho các tài sản tại Việt nam. Nhưng sau đó,

A đã chiếm đoạt toàn bộ tài sản và B đã khởi kiện. Tòa nào sẽ thụ lý ? Luật no sẽ p dụng ? Nếu

B là người nước ngoài ?

II Đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của tư pháp quốc tế

1 - Đối tượng điều chỉnh

Là các quan hệ xã hội ( mà pháp luật nhắm đến để điều chỉnh ) tồn tại khách quan ( khác với quan hệ

pháp luật tồn tại theo ý chí của nhà nước ) có những đặc thù riêng : những quan hệ có tính chất dân sự

( tư ) và có yếu tố nước ngoài

Tính dân sự

Chủ thể đa phần là cá nhân, pháp nhân, không mang yếu tố công quyền

Quan hệ được xác lập trên nguyên tắc tự do tự nguyện và bình đẳng

Khách thể là lợi ích của cá nhân, nhu cầu hàng ngày, gắn liền với đời sống dân sự

Ý chí của các bên đóng vai trò quyết định

Chú ý Tính chất của quan hệ được xác định theo chủ thể, cách thức thiết lập quan hệ,

mục đích của quan hệ, nội dung của quan hệ

Yếu tố nước ngoài

Điều 758 luật dân sự 2005 qui định chỉ cần thỏa mãn 1 trong 3 yếu tố sau đây thì được xem là quan hệ

có yếu tố nước ngoài

Chủ thể có yếu tố nước ngoài : có thể bao gồm cả nhà nước,

Cá nhân  1 bên chủ thể là người nước ngoài hay người Việt nam định cư ở nước ngoài

Pháp nhân  1 bên chủ thể là pháp nhân nước ngoài

Chú ý Pháp luật Việt nam căn cứ vào nơi đăng ký thành lập là ở nước ngoài để

xác định quốc tịch của pháp nhân. Tuy nhiên có quốc gia căn cứ vào nơi đặt trụ

sở chính của doanh nghiệp để xác định quốc tịch nước ngoài

Quốc gia  1 bên chủ thể không phải là quốc gia sở tại

Chú ý Phải phụ thuộc vào sự công nhận của chính quốc gia sở tại cũng như chế

định công nhận của luật quốc tế

Khách thể có yếu tố nước ngoài

Tài sản hay hành vi liên quan nằm ở nước ngoài

Ví dụ Hợp đồng mua bán ký kết ở nước ngoài

Hợp đồng gia công ký ở Việt nam nhưng hoạt động gia công thực hiện ở nước

ngoài

Hai công dân Việt nam cùng góp tiền mua nhà ở Mỹ và tranh chấp về quyền sở

hữu

Sự kiện pháp lý phát sinh hay thay đổi có yếu tố nước ngoài

Là sự kiện làm phát sinh thay đổi chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài

Ví dụ Công dân Việt nam du lịch ở nước ngoài gặp nạn và quyết định lập di chúc ở

nước ngoài  sự kiện chết làm phát sinh quan hệ thừa kế & việc lập di chúc quyết định

2

bản chất của quan hệ thừa kế : theo di chúc  vì xảy ra ở nước ngoài nên có yếu tố nước

ngoài

Chú ý Nếu không xác định được theo nơi xảy ra sự kiện thì sẽ xác định theo hệ

thống pháp luật tác động lên sự việc

Ví dụ Người du lịch nếu chết trên tàu biển trong vùng biển quốc tế thì sẽ áp

dụng hệ thống pháp luật của quốc gia mà tàu mang quốc tịch

Quan hệ lao động, hôn nhân gia đình, thương mại, thừa kế … đều có thể là quan hệ dân sự  phạm vi

điều chỉnh của tư pháp quốc tế khá rộng và có tính liên hệ với nhiều ngành luật khác trong pháp luật

quốc gia

Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế không chỉ bao gồm các quan hệ pháp luật nội dung mà còn

điều chỉnh 1 số quan hệ tố tụng, có tính chất đặc thù riêng của tư pháp quốc tế. Ví dụ : công nhận thi

hành bản án, tương trợ tư pháp …  thuật ngữ Luật xung đột không bao hàm được những nội dung

này như thuật ngữ tư pháp quốc tế

Ý nghĩa

Gíup phân biệt được quan hệ là đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế với quan hệ là đối

tượng điều chỉnh của các ngành luật công hay các ngành luật khác trong nước 

Áp dụng đúng pháp luật để giải quyết chính xác

Xác định được thẩm quyền giải quyết của các cơ quan nhà nước

2 - Phương pháp điều chỉnh

Là cách thức ngành luật tác động lên các đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh nhằm đạt được mục tiêu

mong muốn. Mỗi một ngành luật có phương pháp điều chỉnh đặc thù khác nhau. Ví dụ : ngành luật dân

sự : thỏa thuận, ngành luật hành chính : mệnh lệnh, ngành luật hình sự : quyền uy phục tùng,

Tư pháp quốc tế có 2 phương pháp điều chỉnh

Phương pháp thực chất ( trực tiếp giải quyết vấn đề )

Tư pháp quốc tế tác động lên các đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh thông qua các qui phạm

pháp luật thực chất ( là qui phạm qui định 1 cách cụ thể cách thức hành xử của các chủ thể liên

quan )  được áp dụng phổ biến và là phương pháp điều chỉnh cơ bản của tư pháp quốc tế

Chú ý Phần lớn các qui phạm pháp luật trong nước là qui phạm pháp luật thực chất

Ví dụ Hợp đồng dân sự chỉ được xem là hợp pháp khi được lập thành văn bản và được

công chứng

Có thể được ghi nhận trong

• hệ thống pháp luật quốc gia ( qui phạm thực chất thông thường )  Gía trị ràng buộc chỉ

trong phạm vi quốc gia

• các điều ước quốc tế ( qui phạm thực chất thống nhất )  Gía trị ràng buộc đối với tất cả

các quốc gia liên quan

Ví dụ Việc kết hôn giữa chàng trai Việt nam 20 tuổi và cô gái Pháp 18 tuổi là hợp pháp

Ưu nhược điểm

Phương pháp này giúp giải quyết hiệu quả, đưa ra được câu trả lời trực tiếp, cụ thể nhưng

• Số lượng các điều ước quốc tế ký kết thì chưa nhiều và số lượng qui phạm thực chất

trong mỗi điều ước lại không nhiều  cơ sở áp dụng còn hạn chế

3

• Không có khả năng thay đổi ứng biến linh hoạt để thích ứng được với tốc độ phát triển

của các quan hệ dân sự quốc tế. Ví dụ : khi mục tiêu hạn chế gia tăng dân số không còn

nữa thì qui định về lứa tuổi kết hôn sẽ không còn phù hợp

• Việc xây dựng, ký kết khá phức tạp, tốn nhiều thời gian, công sức

Phương pháp xung đột ( gián tiếp giải quyết vấn đề )

Tư pháp quốc tế tác động lên các đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh thông qua các qui phạm

pháp luật xung đột

Ví dụ Việc kết hôn tại Việt nam giữa chàng trai Nga 18 tuổi và cô gái Pháp 18 tuổi

cũng hợp pháp, nhưng phải viện dẫn thông qua luật hôn nhân gia đình của Việt nam

Có thể được ghi nhận trong

• hệ thống pháp luật quốc gia ( qui phạm thực chất thông thường )  Gía trị ràng buộc chỉ

trong phạm vi quốc gia.

Ví dụ Đa số các qui phạm trong chương 7 bộ luật dân sự là qui phạm xung đột

thông thường

• các điều ước quốc tế ( qui phạm thực chất thống nhất )  Gía trị ràng buộc đối với tất cả

các quốc gia liên quan

Ví dụ Qui phạm trong hiệp định tương trợ và hợp tác tư pháp với Nga là qui

phạm xung đột thống nhất

Ưu nhược điểm

Phương pháp này có thể giúp các cơ quan có thẩm quyền giải quyết được nhiều vấn đề, có tính

thích ứng cao. Việc xây dựng qui phạm xung đột khá đơn giản, hiệu quả, linh hoạt. Không cần

nhiều qui phạm xung đột để thích ứng với từng quan hệ cụ thể, thậm chí có thể sử dụng 1 qui

phạm xung đột cho một hay nhiều nhóm quan hệ.

Nhưng các qui phạm xung đột chỉ giải quyết gián tiếp vấn đề cho các đối tượng thuộc phạm vi

điều chỉnh của tư pháp quốc tế

 Hai phương pháp được phối hợp sử dụng đồng thời nhằm đạt hiệu quả cao nhất trong thực tế : nếu có

qui phạm thực chất thì áp dụng để giải quyết trực tiếp, nếu không có thì áp dụng qui phạm xung đột

Chú ý Nếu vấn đề cần giải quyết không được qui định bởi qui phạm thực chất lẫn qui phạm

xung đột điều chỉnh thì sẽ áp dụng biện pháp tương tự

III Chủ thể của tư pháp quốc tế

1 Khái niệm

Chú ý Nhà nước cũng có tham gia vào quan hệ pháp luật dân sự. Ví dụ : di sản không người thừa kế sẽ

thuộc về nhà nước, công ty ký kết hợp đồng với nhà nước để thực hiện dự án công

Chủ thể của tư pháp quốc tế là các chủ thể tham gia vào quan hệ mà tư pháp quốc tế điều chỉnh,

Chủ thể của tư pháp quốc tế thường thể hiện yếu tố nước ngoài ( 1 bên hay cả 2 bên )

Chủ thể phổ biến của tư pháp quốc tế là các thể nhân và pháp nhân, ngoài ra nhà nước cũng có

thể tham gia quan hệ trong những trường hợp cụ thể cá biệt

2 Các nhóm chủ thể của tư pháp quốc tế

A Cá nhân – Người nước ngoài

Người nước ngoài là người không có quốc tịch của quốc gia sở tại ( nơi cơ quan có thẩm quyền đang

giải quyết vấn đề ), bao gồm

Người có quốc tịch nước ngoài ( có thể đa quốc tịch nhưng phải không có quốc tịch Việt nam )

Người không có quốc tịch  không có liên hệ mật thiết với 1 hệ thống pháp luật của 1 quốc gia

nào  phải xác định theo các nguyên tắc chung : nơi sinh, nơi sinh sống …

4

Qui chế pháp lý áp dụng cho người nước ngoài : dựa trên các chế độ đối xử cơ bản như

• Chế độ tối huệ quốc : Người nước ngoài từ các quốc gia nước ngoài khác nhau thì được

đối xử tương tự nhau

• Chế độ đãi ngộ như công dân : Hưởng quyền và nghĩa vụ như công dân của quốc gia sở

tại

• Chế độ có đi có lại : Quốc gia A đối xử tốt với công dân của B tương tự quốc gia B đối

xử tốt với công dân của A, theo nghĩa tích cực

• Chế độ đãi ngộ đặc biệt : Nhân viên ngoại giao hưởng các quyền và nghĩa vụ đặc biệt

• Chế độ báo phục quốc : Cũng chính là nguyên tắc có đi có lại nhưng theo nghĩa tiêu cực,

dùng để trả đũa lẫn nhau

Chú ý Chế độ tối huệ quốc và đãi ngộ như công dân thường được áp dụng và ghi nhận trong

các điều ước quốc tế

Năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được luật dân sự 2005 qui

định. Ví dụ điều 761 luật dân sự qui định năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài

B Pháp nhân nước ngoài

Pháp nhân nước ngoài là pháp nhân không mang quốc tịch Việt nam

Quốc tịch của pháp nhân thường được xác định theo

Nơi đăng ký thành lập  ở các nước áp dụng luật thành văn

Nơi đặt trụ sở chính  ở các nước áp dụng luật bất thành văn ( Anh, Mỹ )

Nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh chính  Trung đông

Chú ý

Cũng có trường hợp quốc gia xác định theo quốc tịch của chủ tịch công ty, người có cổ phần

cao nhất.

Pháp nhân cũng có thể có nhiều quốc tịch ( nghĩa vụ tăng lên, phải đóng thuế nhiều lần 

thường lợi bất cập hại, và gây khó khăn trong việc quản lý, xử lý pháp nhân)

Pháp nhân luôn phải chịu tác động đồng thời của 2 hệ thống pháp luật :

Pháp luật của quốc gia sở tại  Chi phối các hoạt động cụ thể của pháp nhân được tiến hành

trên lãnh thổ quốc gia sở tại

Pháp luật của quốc gia mà pháp nhân mang quốc tịch  Các vấn đề pháp lý của pháp nhân : sáp

nhập, chia tách, giải thể phá sản … sẽ do pháp luật của quốc gia mà pháp nhân mang quốc tịch

chi phối

Chú ý Pháp luật của quốc gia sở tại tuyệt đối không thể can thiệp vào các vấn đề pháp lý của

pháp nhân. Trong khi đó pháp luật của quốc gia mà pháp nhân mang quốc tịch có thể chi phối

các hoạt động cụ thể của pháp nhân

Qui chế pháp lý áp dụng cho pháp nhân sẽ dựa trên chế độ tối huệ quốc ( # qui chế thương mại bình

thường vĩnh viễn )

Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được qui định tại điều 765 luật dân sự

C Quốc gia

Quốc gia là chủ thể đặc biệt của tư pháp quốc tế: là chủ thể có chủ quyền  Pháp luật các nước đều

thừa nhận các quyền miễn trừ của quốc gia :

Quyền miễn trừ tư pháp 

• quốc gia không thể bị xét xử bởi bất kỳ tòa án của bất kỳ quốc gia nào ( nếu không có sự

đồng ý của chính quốc gia đó ),

5

• quốc gia không bị áp dụng các biện pháp pháp lý trong quá trình tố tụng. Ví dụ phong tỏa

tài khoản

• quốc gia được miễn trừ áp dụng các biện pháp thi hành án

Quyền bất khả xâm phạm về tài sản

• Không có chủ thể nào được xử lý tài sản quốc gia (nếu không có sự đồng ý của chính

quốc gia đó )

• Không có hệ thống pháp luật nào được xử lý ??? ( quốc gia tự xử lý, theo qui định của

pháp luật quốc gia )

 Nhằm bảo vệ chủ quyền của quốc gia. Nhưng trong thực tế, quốc gia thường phải từ bỏ 1 hay toàn

bộ những quyền trên để có thể thực hiện ký kết, giao dịch

IV Nguồn của tư pháp quốc tế

1 Khái niệm

Về lý luận chung, nguồn là nơi xuất phát, là nơi chứa đựng  Nguồn luật là nơi chứa đựng các qui

phạm pháp luật, có thể tồn tại dưới 3 hình thức

Văn bản qui phạm pháp luật

Tập quán pháp

Tiền lệ pháp  được ghi nhận trong các bản án hay phán quyết trước đây

Đặc điểm

• Nguồn của tư pháp quốc tế là các hình thức chứa đựng các qui phạm và nguyên tắc được áp

dụng để điều chỉnh đối với các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

• Nguồn của tư pháp quốc tế có thể tồn tại trong các văn bản qui phạm pháp luật, tập quán pháp

hay tiền lệ pháp

• Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế là các quan hệ vượt ra khỏi biên giới quốc gia, liên

quan đến pháp luật quốc tế

 nguồn của tư pháp quốc tế bao gồm

Điều ước quốc tế : Văn bản qui phạm pháp luật

Pháp luật quốc gia : có thể tồn tại dưới bất kỳ hình thức nào

Tập quán quốc tế : Tiền lệ pháp

Các loại nguồn khác

2 Các loại nguồn của tư pháp quốc tế

A Điều ước quốc tế

Là sự thỏa thuận giữa các quốc gia và các chủ thể của luật quốc tế trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng nhằm

xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý quốc tế của các chủ thể

Ví dụ Hiệp định tương trợ tư pháp,

Công ước Viên chứa đựng các qui phạm điều chỉnh các quan hệ thương mại

Chú ý Các điều ước quốc tế khi đáp ứng điều kiện có hiệu lực ( qui định trong pháp luật quốc

tế và quốc gia, hay trong chính điều ước ) thì sẽ trở thành nguồn của công pháp quốc tế

Để trở thành nguồn của tư pháp quốc tế, các điều ước quốc tế phải đồng thời đáp ứng được 2 điều kiện

Điều kiện về nội dung

Các điều ước quốc tế phải nhằm mục đích điều chỉnh hay có nội dung qui định về các nhóm

quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Ví dụ

Hiệp định tương trợ tư pháp, hiệp định thương mại, đầu tư, điều ước quốc tế đa phương, hiệp

định áp dụng cho hợp đồng là nguồn của tư pháp quốc tế

6

Hiệp định biên giới trên bộ giữa Việt nam và Trung quốc không là nguồn của tư pháp quốc tế do

chỉ điều chỉnh quan hệ về biên giới giữa 2 quốc gia ( quan hệ công pháp quốc tế )

Điều kiện có hiệu lực của các điều ước quốc tế

Về chủ thể ký kết : phải là chủ thể của luật quốc tế và phải đúng thẩm quyền được pháp luật

( của quốc gia hay các tổ chức quốc tế ) qui định

Về hình thức : phải được lập thành văn bản

Chú ý Điều ước quân tử chỉ là là lời hứa giữa các vua, không được lập thành văn bản

nhưng được tự nguyện tôn trọng  từng được áp dụng trong lịch sử nhưng hiện nay

không còn giá trị

Về nội dung : phải đảm bảo phù hợp với pháp luật quốc tế và các nguyên tắc chung của pháp

luật ( tinh thần pháp luật : công bằng hợp lý )

Phải được ký kết trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng

Điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của tư pháp quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ

quốc tế trong các trường hợp

• Áp dụng cho các quốc gia thành viên của điều ước

• Các bên chủ thể không là các quốc gia thành viên của điều ước trong quan hệ cũng có thể thỏa

thuận chọn điều ước quốc tế để áp dụng ( khi không trái với pháp luật của các quốc gia liên quan

)  thường áp dụng để giải quyết các quan hệ hợp đồng

Chú ý Trong công pháp quốc tế, các quốc gia không phải là thành viên của điều ước

vẫn có quyền sử dụng điều ước quốc tế : như là những qui phạm tập quán  áp dụng

theo thỏa thuận lựa chọn

Điều ước quốc tế là loại nguồn có giá trị pháp lý cao nhất và luôn được ưu tiên áp dụng để xử lý  Nếu

có sự khác biệt với pháp luật quốc gia thì quốc gia sẽ phải áp dụng các qui định của điều ước quốc tế

Chú ý

Ngoại lệ là Hoa kỳ không áp dụng ưu tiên điều ước quốc tế trong tư pháp quốc tế

Trong công pháp quốc tế, điều ước quốc tế chỉ là loại nguồn cơ bản, không có giá trị

cao hơn pháp luật quốc gia

B Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia được coi là nguồn của tư pháp quốc tế là toàn bộ hệ thống của pháp luật quốc gia,

bao gồm tất cả các hình thức nguồn có thể chứa đựng bên trong hệ thống : văn bản, tập quán, án lệ

Pháp luật quốc gia là loại nguồn phổ biến và được áp dụng rất rộng rãi trong tư pháp quốc tế ( do số

lượng điều ước quốc tế được ký kết còn giới hạn, khác với pháp luật quốc gia có phạm vi bao quát rất

rộng các lĩnh vực khác nhau)

Pháp luật quốc gia sẽ được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế trong các trường hợp

Có sự dẫn chiếu của qui phạm pháp luật xung đột

Dựa vào sự thỏa thuận giữa các bên

Ví dụ Tuy có những trường hợp điều chỉnh đương nhiên như sự áp dụng của pháp luật

quốc gia lên cá nhân có quốc tịch, nhưng khi xử lý thực tế vẫn cần có sự cụ thể hóa bằng

các qui định trong các qui phạm xung đột để các cơ quan có thẩm quyền áp dụng  Các

quốc gia không được đương nhiên áp dụng pháp luật của mình để giải quyết

Pháp luật quốc gia là nguồn của tư pháp quốc tế là loại nguồn có giá trị pháp lý cao và được ưu tiên áp

dụng sau điều ước quốc tế ( chỉ khi quốc gia là thành viên của điều ước quốc tế )

C Tập quán quốc tế

Về nguyên tắc, tập quán là những cách thức xử sự có

7

Tính lịch sử truyền thống  hình thành trong 1 thời gian dài

Tính ổn định  không thay đổi, thường xuyên, lập đi lập lại

Được thừa nhận rộng rãi trong 1 khu vực địa lý hay trong 1 cộng đồng nào đó

Tính hợp pháp  phù hợp với các qui định của pháp luật, hay các nguyên tắc chung của pháp

luật ( do tập quán thường được áp dụng ở những lĩnh vực mà pháp luật chưa có qui định cụ thể )

 Tập quán quốc tế là nguồn của tư pháp quốc tế là những qui tắc xử sự được hình thành lâu đời trong

thực tiễn pháp lý quốc tế, được thừa nhận rộng rãi trong 1 cộng đồng hay khu vực địa lý nhất định, được

áp dụng ổn định thường xuyên, lập đi lập lại, có nội dung phù hợp với pháp luật quốc gia và pháp luật

quốc tế

Chú ý Tập quán trong công pháp quốc tế là cách thức hành xử của các chủ thể luật quốc tế

( quốc gia )  khác với tập quán của tư pháp quốc tế là cách thức hành xử của các chủ thể cá

thể trong các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Ví dụ Hành xử trên biển Đông của các quốc gia là tập quán của công pháp quốc tế

Hành xử của các chủ tàu trong khu vực cảng hay vùng biển là tập quán của tư pháp quốc tế

Tập quán quốc tế là loại nguồn được áp dụng chủ yếu trong các quan hệ thuộc lĩnh vực thương mại,

hàng hải.

Ví dụ Quan hệ pháp luật về sở hữu không áp dụng tập quán mà chỉ áp dụng pháp luật quốc gia

mà thôi  tránh được sự tùy tiện trong giải quyết

Trong khi đó, tập quán phát huy vai trò rất tốt trong lĩnh vực thương mại, hàng hải  Do bản

chất của các quan hệ pháp luật dân sự khác ( dân sự, hôn nhân, lao động ) có tính chất ổn định và

thường nằm trong phạm vi điều chỉnh của các qui định của pháp luật quốc gia do không quá

phức tạp. Nhưng các điều kiện trong quan hệ hợp đồng thương mại thường phụ thuộc chủ yếu

vào sự thỏa thuận giữa các bên, rất phức tạp, không đưa vào khuôn khổ được  Áp dụng tập

quán quốc tế sẽ hiệu quả hơn rất nhiều

Ví dụ Incoterm giúp hạn chế tranh chấp giữa các bên

Các qui phạm tập quán quốc tế được ghi nhận thường được xem là qui định bổ sung

• khi pháp luật thực định ( pháp luật thành văn cụ thể ) không có các qui định cụ thể  phải phù

hợp với pháp luật, không trái với các nguyên tắc của pháp luật quốc gia

• Hay khi các chủ thể trong quan hệ thỏa thuận lựa chọn tập quán để áp dụng  thỏa thuận lựa

chọn phải phù hợp với pháp luật, không trái với các nguyên tắc của pháp luật quốc gia

Tập quán quốc tế có giá trị pháp lý thấp hơn điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia  Thứ tự áp dụng

sẽ là qui phạm điều ước – Pháp luật quốc gia – Tập quán quốc tế

Chú ý Một số quốc gia phương Tây có thể chấp nhận các học thuyết chính trị pháp lý  có thể

là nguồn trong giai đoạn đầu tiên nhưng sau đó thì chúng sẽ trở thành án lệ : là loại nguồn

quan trọng giúp cho pháp luật ngày càng phát triển hoàn thiện

Tuy vậy hiện nay Việt nam vẫn chưa thừa nhận hình thức này

V Mối quan hệ giữa tư pháp quốc tế và các ngành luật khác

1 Tư pháp quốc tế và công pháp quốc tế

Tư pháp quốc tế chính là luật tư quốc tế : Bản chất là luật tư được áp dụng trên phạm vi quốc tế

 Không có mối quan hệ hữu cơ đương nhiên với công pháp quốc tế ( luật công quốc tế ) mà là 2 mảng

riêng biệt

Chú ý Không thể hiểu là luật quốc tế tư : luật quốc tế áp dụng trong lĩnh vực tư  do chủ thể

luật quốc tế là các quốc gia, không tồn tại mối quan hệ tư giữa các quốc gia

Các điểm tương đồng

Đều có tính chất vượt ra khỏi quốc gia ( nhưng ở mức độ khác nhau )

8

Tư pháp Vừa ra khỏi biên giới

Công pháp Bước vào biên giới quốc gia khác

Cùng sử dụng 1 số loại nguồn : điều ước quốc tế, tập quán

Chú ý Điều ước của tư pháp đương nhiên là điều ước của công pháp, nhưng điều ước

của công pháp nhưng không Điều ước của tư pháp

Còn lại thì các phương pháp điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh, chủ thể tham gia … đều khác nhau hoàn

toàn  không có điểm chung cơ bản, không có mối liên hệ hữu cơ

2 - Tư pháp quốc tế với các ngành luật tư trong nước

• Đối tượng điều chỉnh Trước khi là quan hệ quốc tế thì quan hệ được điều chỉnh đã phải là đối

tượng điều chỉnh của các ngành luật trong nước

• Phương pháp điều chỉnh các phương pháp điều chỉnh đặc thù của các ngành luật tư trong

nước cũng được tư pháp quốc tế sử dụng phù hợp với các ngành luật tương ứng của các nhóm

quan hệ cụ thể

• Qui phạm pháp luật Qui phạm đặc thù của tư pháp quốc tế vẫn nằm trong các qui

phạm của các ngành luật trong nước

• Chủ thể chủ thể của tư pháp quốc tế cũng trước hết là các chủ thể của các ngành luật trong

nước, chỉ có thêm yếu tố nước ngoài

Tư pháp quốc tế có mối quan hệ hữu cơ rất chặt chẽ không thể tách rời với các ngành luật tư trong nước,

được xây trên nền tảng chung là pháp luật quốc gia  các qui phạm pháp luật của tư pháp quốc tế

không cần phải tách ra khỏi pháp luật quốc gia (chỉ còn lại các quan hệ tố tụng là độc lập)

Chú ý Công pháp nằm trên pháp luật quốc gia còn tư pháp quốc tế nằm trong pháp luật quốc

gia  không có điểm chung

Kiểm tra

Phân tích nội dung và ý nghĩa của các quyền miễn trừ tư pháp dành cho quốc gia khi quốc gia

tham gia vào các quan hệ của tư pháp quốc tế. Cho biết quan điểm riêng của anh chị về việc ghi

nhận các quyền miễn trừ này

Hãy chứng minh tư pháp quốc tế là 1 ngành luật độc lập và thuộc hệ thống pháp luật quốc gia

Chú ý

Để chứng minh là ngành luật riêng, cần phải xác định 4 yếu tố

Đối tượng điều chỉnh riêng

Phương pháp điều chỉnh riêng

Nhiệm vụ riêng

Hệ thống nguồn riêng

CHƯƠNG II

XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VÀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

I Xung đột pháp luật

1 Khái niệm xung đột pháp luật

Xung đột pháp luật là hiện tượng có 2 hay nhiều hệ thống pháp luật cùng có thể áp dụng để điều chỉnh 1

quan hệ của tư pháp quốc tế và giữa các hệ thống pháp luật này có sự khác biệt về các qui định cụ thể

khi giải quyết cùng 1 vấn đề pháp lý

9

Ví dụ Pháp luật Việt nam qui định nam từ 20, nữ từ 18 có thể kết hôn. Nhưng pháp luật Pháp

qui định cả nam lẫn nữ từ 18 có thể kết hôn

Hiện tượng xung đột pháp luật có thể phát sinh phổ biến trong rất nhiều nhóm quan hệ thuộc đối tượng

điều chỉnh của tư pháp quốc tế.

Chú ý Tuy nhiên trong 1 số chế định cụ thể cá biệt thì hiện tương xung đột đó không xảy ra

Quan hệ thuộc lĩnh vực sở hữu trí tuệ

Quan hệ tố tụng tòa án trọng tài

Xung đột pháp luật có tác động tiêu cực nhất định đến cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia liên

quan cũng như các chủ thể trong quan hệ được điều chỉnh:

• Tòa án phải xác định hệ thống pháp luật phù hợp  kéo dài thời gian giải quyết vấn đề

• Các bên liên quan phải chờ đợi do vấn đề không thể giải quyết ngay  ảnh hưởng việc bảo vệ

quyền lợi ích hợp pháp của các bên

Chú ý Xung đột pháp luật cũng có tác động tích cực : việc tiếp cận với các khác biệt sẽ giúp

các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia liên quan nhận thấy các điểm mạnh yếu của hệ thống

pháp luật quốc gia trong tương quan với các hệ thống pháp luật khác trên thế giới, qua đó giúp

hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia

Sự khác biệt sẽ chỉ xảy ra giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia ( sẽ giải quyết thông qua việc lựa

chọn )  khác với các mâu thuẫn giữa các ngành luật bên trong hệ thống pháp luật của quốc gia ( được

giải quyết bằng nguyên tắc luật chung được ưu tiên áp dụng ).

Chú ý Hiện tượng xung đột pháp luật cũng có thể xảy ra trong các nhà nước liên bang, giữa

các hệ thống pháp luật của từng bang

2 Nguyên nhân xung đột pháp luật

Sự xuất hiện nhiều hệ thống pháp luật cùng có thể áp dụng, đặt trong mối quan hệ tương tác với nhau 

do bản chất của các quan hệ do tư pháp quốc tế điều chỉnh là có yếu tố nước ngoài, tạo ra khả năng áp

dụng nhiều hệ thống pháp luật : điều kiện cần  Hiện tượng xung đột pháp luật chỉ có thể xảy ra trong

phạm vi các quan hệ được điều chỉnh bởi tư pháp quốc tế

Chú ý Trong các ngành luật công, nguyên tắc chủ quyền và lãnh thổ quốc gia sẽ đảm bảo cho

việc áp dụng pháp luật quốc gia

Chú ý Không phải trong quan hệ nào của tư pháp quốc tế cũng xảy ra xung đột pháp luật. Ví

dụ :

Quan hệ sở hữu trí tuệ  do cũng bị chi phối bởi nguyên tắc lãnh thổ : đăng ký sở hữu

trí tuệ chỉ được bảo hộ trong phạm vi lãnh thổ quốc gia. Khi tranh chấp xảy ra ở nước

ngoài thì cũng chỉ dẫn chiếu đến việc áp dụng các điều ước quốc tế mà thôi ( chứ không

phải luật nước ngoài )

Quan hệ tố tụng  do luật tố tụng là luật hình thức, cũng gắn liền với nguyên tắc chủ

quyền  luôn áp dụng luật của nước có tòa án xét xử, được thực thi để bảo vệ chủ

quyền quốc gia

Điều kiện đủ để xung đột pháp luật có thể xảy ra là sự khác biệt giữa các qui phạm cụ thể khi giải quyết

các vấn đề cụ thể

 giúp ích cho việc xác định các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật phù hợp

3 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật

Do bản chất của quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài là khách quan, không thể thay đổi 

việc thay đổi điều kiện cần của xung đột pháp luật là ngoài tầm kiểm soát của các quốc gia. Họ chỉ cố

gắng loại bỏ điều kiện đủ bằng cách thay đổi luật và làm mất sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật.

10

A - Ban hành các qui phạm pháp luật thực chất

Để loại bỏ sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật và làm mất đi hiện tượng xung đột pháp luật, các

quốc gia tiến hành

• Hài hòa hóa pháp luật ( hòa hợp hóa pháp luật ) : tự thay đổi các qui phạm pháp luật thực chất

trong hệ thống pháp luật quốc gia  tạo ra các qui phạm thực chất giống nhau để giải quyết

xung đột

• Pháp điển hóa ( bổ sung các qui định còn thiếu )  tạo ra các qui phạm thực chất mới để giải

quyết xung đột

• Thống nhất hóa ( thông qua việc ký kết các điều ước quốc tế )  tạo ra các qui phạm thực chất

thống nhất mới để giải quyết xung đột

Ưu điểm Gỉai quyết được các xung đột pháp luật nhưng lại phụ thuộc vào khả năng thực hiện và

triển khai của từng quốc gia : sự khác biệt này sẽ làm hạn chế số lượng điều ước được ký kết và làm

chậm lại quá trình chung

B - Ban hành và áp dụng các qui phạm xung đột

Ví dụ Công ty Việt nam A mua thiết bị của công ty Hàn quốc B, ký kết hợp đồng tại Thái lan, có thỏa

thuận áp dụng luật của Trung quốc. Nếu tòa án Việt nam giải quyết xung đột thì sẽ áp dụng luật Trung

quốc để xử lý

Qui phạm pháp luật xung đột có thể được qui định trong pháp luật quốc gia hay các điều ước quốc tế 

là biện pháp giải quyết xung đột tối ưu cho việc chọn hệ thống pháp luật : dễ qui định, linh hoạt, áp

dụng dễ dàng

Chú ý Qui phạm pháp luật không giải quyết trực tiếp nội dung của quan hệ nên không phải là

biện pháp tối ưu để xử lý quan hệ đưa ra kết luận cuối cùng

II Qui phạm pháp luật xung đột

1 Khái niệm

Qui phạm pháp luật xung đột là qui phạm pháp luật qui định nguyên tắc áp dụng pháp luật để giải quyết

các quan hệ pháp luật cụ thể của tư pháp quốc tế ( không qui định nguyên tắc hành xử của các bên mà

chỉ trả lời cho câu hỏi luật nào được áp dụng )

Qui phạm pháp luật xung đột tác động lên chủ thể đặc biệt là cơ quan có thẩm quyền giải quyết của

quốc gia liên quan ( tòa án )  không phải là các bên trong quan hệ dân sự

Qui phạm pháp luật xung đột được qui định rải rác trong tất cả các nguồn của tư pháp quốc tế ( tất cả

các ngành luật có liên quan đến tư pháp quốc tế )  khác với các qui phạm pháp luật khác thường tập

trung trong 1 bộ luật

Qui phạm pháp luật xung đột được qui định chủ yếu và phổ biến trong pháp luật quốc gia : gọi là qui

phạm pháp luật trong nước hay qui phạm pháp luật xung đột thông thường.

Qui phạm pháp luật xung đột có thể được ghi nhận trong các điều ước quốc tế : qui phạm pháp luật

xung đột thống nhất

Chú ý Qui phạm pháp luật xung đột sẽ không sử dụng tập quán do tập quán chỉ qui định về

cách thức hành xử. Trong khi đó có thể qui phạm pháp luật thực chất có thể sử dụng tập quán

Qui phạm pháp luật xung đột có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau và tùy thuộc vào các tiêu chí

đánh giá mà nó có thể được phân ra nhiều nhóm xung đột cụ thể

Dựa vào hình thức qui phạm :

11